החלטה בתיק רע"א 1358/12

1.        לפניי בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בירושלים מיום 23.1.2012 (ת"א 6743-09-11, השופט י' שפירא), בה הורה בית המשפט על מינוי מומחה רפואי מטעם בית המשפט ופטר את המשיבים מהגשת חוות דעת מטעמם.

2.        ביום 5.9.2011 הגישו המשיבים תביעת רשלנות רפואית נגד המבקשים, בה נטען כי המנוח שעזבונו הוא המשיב 1 (להלן: המנוח), סבל ממחלת השחמת בגינה הוא נזקק להשתלת כבד. לצורך ניתוח ההשתלה נמצאה תורמת אשר מגופה הונצל כבד שהושתל במנוח. יומיים לאחר ניתוח ההשתלה, בהיותו בן 53, נפטר המנוח. בכתב התביעה נטען, כי מותו של המנוח נגרם כתוצאה ישירה ממעשיהם ומחדליהם של המבקשים. זאת, בין היתר, בשל תנאים גרועים בהם נשמר הכבד לאחר שהונצל; הזמן הממושך שחלף מההנצלה ועד להשתלת הכבד בגופו של המנוח; וכן משום שהכבד הושתל בגופו של המנוח, כשהמנוח היה במצב של חוסר איזון המודינמי וסבל מדימום מאסיבי. לטענת המשיבים, לא התקיימו אצל המנוח גורמי סיכון שיכולים להסביר את הדימום המאסיבי במהלך הניתוח, ולפיכך יש להסיק כי במהלך הניתוח התרחש סיבוך, שאינו מתועד בדו"ח הניתוח, שגרם לדימום הקשה. כן נטען, כי לא הייתה מצויה ביחידת ההשתלות הטכנולוגיה הנדרשת, ולא נעשה שימוש בטכניקות מקובלות למניעת מצבי קיצון. עוד נטען, כי הרשומה הרפואית כולה ובפרט דו"ח הניתוח, גיליון ההרדמה, טופס ההסכמה לניתוח וגיליון סיכום המחלה אינם עומדים בסטנדרטים בהם רשומות רפואיות צריכות לעמוד.

3.        לכתב התביעה צורפה "בקשה בכתב", בגדרה ביקשו המשיבים מבית המשפט המחוזי לפטור אותם מהחובה לצרף חוות דעת רפואית לכתב התביעה כאמור בתקנה 127 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: תקנות סדר הדין האזרחי), וכן למנות ממומחה רפואי מטעמו בתחום השתלות כבד מכוח סמכותו לפי תקנה 130 לתקנות סדר הדין האזרחי. המשיבים נימקו את בקשתם זו בכך שכל פניותיהם לרופאים המומחים בתחום השתלות הכבד, על מנת שאלו יבחנו את תיקו הרפואי של המנוח, נענו בשלילה. לטענתם, מדברי המומחים השונים עלה כי מדובר בקבוצה מצומצמת מאוד של רופאים העוסקים בתחום זה, ומתקיימים ביניהם קשרים קולגיאליים וקשרי עבודה, ולפיכך הם חשים אי נעימות להתייצב נגד עמית שלהם, ואינם רוצים לפגוע ברופאים שטיפלו במנוח, בשמם ובמקצועיותם. עוד נטען, כי במסגרת הניסיונות לאיתור מומחה, הומלץ לבאי כוח המשיבים על רופאים שונים, אולם חלקם עובדים בבתי חולים שבבעלות שירותי בריאות כללית (שבבעלותה גם בית החולים בו בוצעה ההשתלה למנוח) וחלקם סירבו ליתן חוות דעת רפואית מהטעמים שפורטו לעיל. כן פורטו בבקשה פניות ספציפיות לרופאים שהוזכרו בשמם. לטענת המשיבים, אחד מהרופאים הסכים לייעץ להם, אך סירב לכתוב חוות דעת רפואית כיוון שחשש שאם ייתן חוות דעת נגד עמיתיו לתחום הם עלולים להתנכל לו, ולפיכך ביקש ששמו לא ייחשף.

           כן נטען, כי המשיבים אף פנו לרופא מומחה למחלות כבד, אך אף הוא סירב ליתן חוות דעת בעניין זה, מאחר שלגישתו במקרה דנן נדרשת חוות דעת רפואית של מומחה להשתלות, או של רופא שעסק או עוסק בניתוחי השתלה. כמו כן טענו המשיבים, כי הם פנו לשני רופאים ישראליים העובדים בחו"ל, אך גם שני אלה סירבו ליתן חוות דעת. האחד, משום שיש לו קשרים עם המנתחים בבית החולים בו נותח המנוח, והשני, משום שאינו מוכן לכתוב חוות דעת נגד עמיתיו למקצוע. כן צוין, כי למעט רופא אחד, כל הרופאים סירבו מלכתחילה לקבל את תיקו הרפואי של המנוח ולו לצורך עיון. בנסיבות הללו, טענו המשיבים כי לא עלה בידם להשיג חוות דעת רפואית ואינם סבורים כי יעלה בידם לאתר מומחה רפואי שיסכים ליתן חוות דעת רפואית בעניינו של המנוח. הבקשה נתמכה בתצהירה של עורכת דין ממשרד באי-כוחם של המשיבים, שפירטה בתצהירה את הניסיונות למצוא מומחה שיאות לתת חוות דעת מטעם המשיבים.

           בנסיבות אלה ביקשו המשיבים כי בית המשפט יפטור אותם מהגשת חוות דעת רפואית מטעמם ותחת זאת ימנה מומחה רפואי מטעמו, בתחום השתלות הכבד, אשר יחווה דעתו בדבר הטיפול הרפואי שקיבל המנוח, תוך שהם ביקשו לשמור על זכותם לצרף חוות דעת רפואית מטעמם, אם וכאשר הדבר יעלה בידם.

4.        בתגובה לבקשה טענו המבקשים כי אין מקום לפטור את המשיבים מהגשת חוות דעת רפואית, שכן הם לא הראו טעם מיוחד המצדיק סטייה מהקבוע בתקנות 127 ו-137(א) לתקנות סדר הדין האזרחי. לטענתם, הדרישה לצירוף חוות דעת רפואית היא דרישה מהותית, וכבר נפסק כי יש להקפיד עם בעל דין שיקיים את הדרישה לתמוך את תביעתו בחוות דעת לשם הוכחת עניין שברפואה. לשיטתם, הנימוק המוזכר בבקשה לאי צרופה של חוות הדעת, לפיו קיים לכאורה "קשר שתיקה" בין הרופאים בתחום ההשתלות, הוא כללי, לא נזכרו בבקשה שמות של רופאים ספציפיים, והרשימה המצוינת אינה ממצה. עוד נטען, כי לא הוסבר מדוע המשיבים לא פנו למומחים נוספים בחו"ל בתחום ההשתלות ואף לא הוסבר מדוע לא הוגשה חוות דעת של מומחים בעלי זיקה קרובה למומחיות הספציפית של השתלות כבד. עוד טענו המבקשים כי המשיבים לא עשו כל שביכולתם כדי לקדם את הגשת התביעה, אשר הוגשה רק על סף התיישנותה, והילוך זה הוא אשר סיכל את האפשרות להגיש חוות דעת רפואית כנדרש.

5.        ביום 23.1.2012 קיבל בית המשפט את הבקשה וקבע כי התמלאו התנאים למינוי מומחה רפואי מטעם בית משפט. בית המשפט עדיין לא קבע את זהות המומחה וקבע דיון בשאלה זו ובשאלה, האם המינוי ייעשה רק לאחר שהמבקשים יגישו חוות דעת מטעמם. כיוון שהמשיבים לא טענו שאין ביכולתם לממן את חוות הדעת, נקבע שמימון המומחה ייעשה על ידם.

           מכאן בקשת רשות הערעור.

6.        המבקשים טוענים כי החלטת בית המשפט המחוזי שגויה ומנוגדת לחוק, לפסיקה ואף לעקרונות היסוד של שיטת המשפט הישראלית. לטענתם, המשיבים לא עמדו בתנאים המצטברים שנקבעו בפסיקה למתן פטור מהגשת חוות דעת, ולא הוכיחו, ולו בראשית ראיה, את טענתם בדבר קיומו של "קשר שתיקה". לשיטתם, אין די בטענה הכללית של המשיבים, לפיה נעשו מצידם מאמצים שלא נשאו פרי לאתר מומחה שיסכים ליתן חוות דעת רפואית, כדי שיתקיימו בהם התנאים למתן פטור מצירוף חוות דעת לכתב התביעה. נטען כי היה על המשיבים לצרף נתונים ואסמכתאות באשר לניסיונותיהם לפנות למומחים מהארץ ומחו"ל, ובהעדר אלו, לא היה ניתן לקבוע ממצאים בנוגע לניסיונות איתור המומחים. כן נטען, כי בית המשפט הסתמך על עקרונות החלים בתביעות לפי חוק פיצויים לנפגעי תאונות דרכים, התשל"ה-1975, כמו גם על הצעות חוק ויוזמות שלא אומצו על ידי המחוקק, שאינם ישימים למקרה דנן.

           המבקשים מוסיפים וטוענים, כי שגה בית המשפט המחוזי משדחה את טענתם לפיה סיכוייה של התובענה להתקבל הם קלושים, שכן לא הובאה כל ראייה, ולו לכאורה, בדבר אחריות המבקשים לנזקי המשיבים. לחלופין, טוענים המבקשים כי היה על בית המשפט ליתן למשיבים פרק זמן נוסף במהלכו ימשיכו בניסיונות איתור מומחים בארץ ובחו"ל, בתחום השתלות הכבד או בתחומים חופפים או קרובים. לטענתם, החלטתו של בית המשפט המחוזי ניתנה מתוך שיקול דעת מוטעה, ובלי שהובאו בחשבון מכלול השיקולים הרלוונטיים שנקבעו בעניין זה בתקנות ובפסיקה. לשיטתם, ההחלטה היא שגויה, תקדימית, ועשויה לגרום להם לפגיעה קשה.

7.        מנגד, טוענים המשיבים כי דין הבקשה להידחות. לטענם, החלטתו של בית המשפט המחוזי היא מפורטת ומנומקת ובמסגרתה נדרש בית המשפט למכלול טענות הצדדים, כמו גם לקבוע בחוק ופסיקה. לשיטת המשיבים, תקנה 127 יחד עם תקנה 130 לתקנות סדר הדין האזרחי, מסמיכות את בית המשפט לפטור תובע מצירוף חוות דעת רפואית, ותחת זאת למנות מומחה מטעם בית המשפט. לגישת המשיבים, מהפסיקה עולה כי הרציונאל העומד בבסיס הדרישה לצירוף חוות דעת רפואית לכתב התביעה הוא שחוות הדעת תשמש מעין מסננת לרצינות התביעה. לטענתם, הם היו נכונים לשלם סכום גבוה עבור קבלת חוות דעת רפואית, ואף היום הם נכונים לשאת בשכרו של המומחה שימונה על-ידי בית המשפט, ואינם מבקשים להטיל עלות זו על המבקשים, מה שמלמד על רצינות תביעתם. עוד טוענים המשיבים, כי הם הצהירו כי כל טענותיהם בעניינים שברופאה מבוססות על ייעוץ שניתן להם על ידי רופא בכיר, מומחה בתחום השתלות כבד, אשר חשש לחשוף את שמו, ולפיכך לא הוגשה חוות דעתו. לכן טוענים המשיבים, תביעתם אינה תביעת סרק ויש לה סיכוי.

           באשר לקיומם של טעמים מיוחדים, טוענים המשיבים כי גישת הפסיקה היא כי בית המשפט יפטור תובע מצירוף חוות דעת רפואית לכתב התביעה במקרים בהם קיים קושי באיתור מומחה שייתן חוות רפואית; במקום בו נדרש שכר טרחה גבוה במיוחד או במקרים מיוחדים בהם התובע סובל מחסרון כיס. בהתקיים נסיבות אלו, נפסק, כי בית המשפט לא יחסום בעל דין מלהוכיח את תביעתו, אך מפני שאינו מסוגל להציג חוות דעת רפואית של מומחה מטעמו. במקרה דנן, טוענים המשיבים כי קשר החיפוי והשתיקה בין הרופאים מונע מהם להשיג ראיות נגד הרופאים שטיפלו במנוח ונגד המוסד הרפואי בו נותח. לפיכך הם טוענים כי צדק בית המשפט המחוזי בקביעתו שמתקיימים הטעמים המיוחדים המצדיקים מתן פטור מצירוף חוות דעת ומינוי מומחה רפואי. בעניין זה דוחים המשיבים את טענת המבקשים כי הם לא צירפו נתונים ואסמכתאות בקשר למאמציהם לאיתור מומחים בארץ ובחו"ל. לטענתם, לבקשה צורף תצהירה של עורכת הדין שטיפלה בתיק, והיא אף נחקרה בבית המשפט על המגעים שקיימה עם המומחים השונים בניסיון לקבל מהם חוות דעת בעניינו של המנוח, כמו גם על סירובם ליתן חוות דעת רפואיות, זאת, אף עוד בטרם שעיינו בתיק הרפואי. לשיטתם, התצהיר שצורף, יחד עם הנתונים שעלו בחקירה הנגדית, ממלאים אחר הדרישה הראייתית הנחוצה בבקשה מעין זו.

           כן טוענים המשיבים, כי על פי פסיקת בתי המשפט לא נדרשו בעלי דין להרחיק אל "מעבר לים" על מנת להביא חוות דעת רפואית. על אף זאת הם פעלו להשגת חוות דעת מומחים גם בחו"ל, אולם גם ניסיונותיהם אלו לא צלחו. לטענתם, דרישת המבקשים לפיה היה עליהם לפנות למומחה רפואי בחו"ל שאינו ישראלי, אינה מעשית ואינה ראויה שכן הדבר כרוך בעלויות גבוהות ביותר, הכוללות בין היתר תרגום של המסמכים הרפואיים, תשלום של סכומים גבוהים עבור חוות הדעת, עלויות הטסת המומחה לישראל לשם העדתו ועוד. לדידם, דרישת המבקשים מוגזמת, בלתי מוסרית, אינה נתמכת בפסיקה, וכל תכליתה נועדה לשלול את זכות גישתם לערכאות.

           כמו כן טוענים המשיבים, כי בנסיבות המקרה משמעות קבלת ערעורם של המבקשים היא פגיעה בזכותם החוקתית לגישה לערכאות. עוד טוענים המשיבים כי החלטתו של בית המשפט המחוזי בדבר מתן הפטור מצירוף חוות דעת רפואית ומינוי מומחה רפואי היא עניין שבשיקול דעתה של הערכאה הדיונית באשר לאופן ניהול המשפט, עניין בו אין דרכה של ערכאת הערעור להתערב.

דיון והכרעה

8.        לאחר שבחנתי את החלטת בית המשפט המחוזי, את בקשת רשות הערעור ואת התשובה לה, הגעתי לכלל מסקנה כי דין הבקשה להידחות.

           סמכות בית משפט לפטור תובע מצירוף חוות דעת רפואית לכתב התביעה מעוגנת בתקנה 127 לתקנות סדר הדין האזרחי הקובעת כי:

"רצה בעל דין להוכיח ענין שברפואה לביסוס טענה מטענותיו, יצרף לכתב טענותיו תעודת רופא או חוות דעת של מומחה, לפי הענין, שנערכה לפי סעיף 24 לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971 (להלן - חוות דעת); אולם רשאי בית המשפט או הרשם לפטור בעל דין מצירוף חוות דעת מטעמים מיוחדים שיירשמו".

           לצידה, תקנה 130(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, קובעת את סמכותו של בית המשפט למנות מומחה מטעמו: